Com o início da vacinação no Brasil e o grande número de pessoas que ainda temem a vacina devido ao curto espaço de tempo na criação e poucos estudos clínicos de longo prazo, surge uma questão polêmica e urgente que tem causado grande preocupação aos advogados trabalhistas e pessoas que trabalham com departamento pessoal e recursos humanos: a legalidade da dispensa de empregado que se recuse de tomar a vacina e o impedimento de contratação de funcionário que deixe de provar ter sido vacinado contra o SARS-CoV-2.
O assunto divide opiniões que envolve diversos aspectos de caráter religioso, filosófico, convicções pessoais e políticas. Mas devido às inúmeras consultas que recebemos de clientes, vamos esclarecer os fatos.
Se de um lado há a questão que envolve a questão de interesse coletivo, saúde pública e, consequentemente, de saúde e segurança do trabalho; do outro lado tem o empregado que não pode ser coagido a tomar a vacina.
O empregado que comprovadamente não agir em conformidade com as orientações das autoridades públicas em saúde, colocando em risco a integridade física dos colegas de trabalho, poderá ter o contrato de trabalho rescindido sem justa causa e por iniciativa do empregador SIM.
Por que questão de interesse coletivo, saúde pública e saúde e segurança do trabalho?
É dever de todo empregador zelar pela saúde e segurança dos trabalhadores, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Neste aspecto, seria possível o empregador punir o empregado, até mesmo por justa causa.
Mas o tema é polêmico e precisa ser tratado com muita cautela.
É preciso esclarecer que, com fundamento no posicionamento do STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6.586 e 6.587 e do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1.267.879, foi considerado constitucional a obrigatoriedade da vacinas.
Alguns advogados entendem que, nos locais em que forem implementadas as medidas tornando obrigatória a vacinação, poderia o empregador lá estabelecido exigir que o trabalhador se vacine e, em caso de recusa, puni-lo, inclusive com demissão por justa causa.
Não é demais esclarecer que em nossa legislação não há fundamento legal que justifique a justa causa nesses casos. Da mesma maneira, se a dispensa ocorrer sem justa causa devido à ausência de vacinação, poderá esta dispensa a ser considerada discriminatória, o que obrigaria o empregador a readmitir o trabalhador.
Portanto, a dispensa do empregado por recusar a vacinação, pode ser temerária, devido à falta de previsão legal que a fundamente.
O funcionário que assim for dispensado terá direito à reparação pelo dano moral, podendo ainda optar por ser reintegrado ao emprego ressarcimento integral de todo o período em que ficar afastado.
Por este motivo, empregadores devem procurar orientação adequada com advogado, para evitar problemas futuros na justiça trabalhista.
Ainda que a Lei nº 13.979/20 (no artigo 3º, inciso III, alínea "d") possibilite que as autoridades podem determinar a vacinação compulsória uma vez cumpridos alguns requisitos, e apesar das recentes decisões do STF afirmando que é constitucional os estados e municípios decidirem sobre a obrigatoriedade da imunização da população, desde que não adotem medidas coercitivas, o fato é que não existe nenhuma legislação obrigando a vacinação da Covid-19 até o momento.
Não é demais acrescentar que, se a legislação municipal ou estadual do local onde a empresa tem sede exigir a vacinação obrigatória para o exercício da atividade daquele funcionário, o empregador poderá restringir o acesso deste empregado à sede da empresa e mantê-lo em home office.
Vale ressaltar ainda que há áreas onde as relações de trabalho prevê a obrigatoriedade da vacinação dos trabalhadores, tais como: áreas portuárias, aeroportuárias, de terminais e passagens de fronteira (Portaria nº 1986/2001), trabalhadores da saúde relativamente ao tétano, difteria, hepatite B e imunizações contempladas no PCMSO (NR-32 – 32.2.4.17.1).
Sendo assim, se pensar em desligamento por justa causa, a recusa do funcionário em tomar a vacina não se enquadra nas hipóteses do artigo 482 da CLT; e se houve prova de que a dispensa sem justa causa tenha ocorrido por este motivo, há uma alta chance de risco de demanda trabalhista pretendendo a reintegração ao emprego.
Vale ainda esclarecer que é dever das instituições privadas e públicas exigir na contratação trabalhista, a apresentação do comprovante de vacinação, de acordo com o definido pelo Ministério da Saúde (artigo 5º, parágrafo 5º, da Portaria 597/2004 e artigo 27 do Decreto 78.231/1976).
Neste sentido, limitações ao início ou à manutenção do contrato de trabalho em virtude da vacinação contra a Covid-19 precisam, via de regra, ter previsão em norma específica determinando. Por exemplo: determinado exercício profissional só poderá ocorrer mediante tal imunização, ou que é indispensável apresentar, no ato de contratação, comprovante acerca dessa vacinação - como no caso dos trabalhadores da área de saúde.
Sendo assim, o empregador tem responsabilidade pela manutenção do meio ambiente laboral saudável e livre de riscos, devendo fazer o monitoramento ostensivo para isto.
E o funcionário de agir conforme as orientações das autoridades públicas em saúde, sem colocar em risco a integridade física de seus colegas de trabalho, sob pena de ter seu contrato de trabalho rescindido.
Comments